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因此，必须严格区分法治社会与法制社会（或法治国家与法制国家）。这是两个既有联系又有区别的概念。其共同之处，是都主张有法可依，依法治国。从这个意义上讲，一切主张并实际做到依法治国的社会和国家，便都可以叫做法制社会和法制国家。间题在于由谁立法、为谁立法、如何立法。在秦王国和普鲁士这样的国家里，立法权牢牢掌握在最高统治者手中。法律和纪律、规定、命令一样，被看作一种特殊的统治工具。统治者可以运用其颁布的法律迫使所有人和所有机构就范，自己却超然于法律之上。一旦发现所颁之法于己不利，便可以通过手中掌握的立法权任意修改，以达到维护其绝对统治的目的。这其实是以法制之名行专制之实。在这样一种情况下，自然是立法越多，离法治越远。即便法制高度完备，也不是法治的国家。因此，我主张将其称为〃律治〃，以免与〃法治〃相混淆。
与律治社会和律治国家不同，法治社会和法治国家的立法者一定是人民，而不是统治者。全民约法并不一定是法治，也可能是多数人的专政。但如无全民约法，则绝无法治可言。因为法治不但要求有法可依、依法治国，而且要求所依之法合法，即要求这些法律能够体现人类的普世原则，尊重人民的基本人权，保护人类共同维护的个人权利和社会正义。这样的法律，只能是全民约法的结果。事实上，在法治社会看来，任何立法者都只不过是个人权利和自由的受托者。因此，法律体现的只能是委托人的自由意志，而不能是统治者的权力意志。相反，为了保障个人权利与自由，法治还要求限制和分散政府的权力，以免任何政权以任何名义实行专制。显然，尽管约法不即等于法治，法治的前提却必须是约法。
约法的前提是个人。也就是说，只有当社会的全体成员都是单独的、具有独立人格和自由意志的个人时，全民公约才既有必要，又有可能。因为每个人都是单独的个人，都有独立人格和自由意志，如无共同约定，大家都自行其是，社会就无从组织，最后必然是每个人的人格和意志都不能得到尊重，每个人的生命和权益都不能得到保护。这是社会必须约法的原因。约法既然出于保护个人生命权益，尊重个人意志人格的目的，它当然也就只能在社会成员都是单独的个人，都具有独立人格和自由意志时，才有可能。
然而中国传统社会却不具有这种可能性。因为邦国也好，帝国也好，都不承认仅属个人的私有财产。孟子有云：〃无恒产者无恒心。〃（《 孟子· 滕文公上》 ）同理，无私产者无私心。没有个人财产，也不会有独立人格。试想，没有经济的独立，哪有人身的独立？没有人身的独立，又哪有人格的独立？也就只有人身依附关系和人身依附意识，比如〃君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲〃。夫为什么能成为妻之纲？就因为妻没有经济的独立。她那点微不足道的〃私房钱〃，根本就不足以使她成为人格独立的个人，而只能是丈夫的附庸。丈夫在分家之前也没有经济的独立。他必须依附于自己的父亲，因此〃父为子纲〃。父家长在经济上同样并不真正独立，因为〃溥天之下，莫非王土〃。作为这〃王土〃之上的〃王臣〃，他又必须依附于皇帝。但这绝不意味着皇帝的人格是独立的，尽管他非常希望如此，甚至不惜自称〃孤寡〃。然而，如果天下之人均无独立人格，皇帝这个〃联〃，这个〃余一人〃，也不会真正有人格的独立。实际上，由于家庭财产和国有资产同样产权不清，皇帝作为〃一国之父〃，父亲作为〃一家之主〃，都没有纯属个人的财产，因此也都没有独立人格。
没有独立人格，也就没有自由意志。所谓〃自由意志〃，并非无法无天，为所欲为，想干什么就干什么，正如〃自我意识〃并非〃以自我为中心〃。把自我意识理解为唯我独尊（如皇帝），把自由意志理解为随心所欲（如侠客），甚至胡作非为（如恶霸），恰恰证明我们不知自由意志为何物，也不知道自我意识为何物。
什么是〃自由意志〃？自由意志其实是一种心理能力，一种能够按照自己的真实愿望自由地进行选择，并对这种选择和选择的结果负责的能力。显然，这里包括三个关键词：真实愿望、自由选择、承担责任，三者缺一不可，而承担责任最重要。不能承担责任，或者没有责任意识，就不能叫〃自由〃，只能叫〃放任〃。这个人的行为，也不能叫〃自由选择〃，只能叫任性、随便、瞎胡闹或者恶作剧。
这就必须知道自己要什么（真实愿望）、不要什么（自由选择）、能干什么（承担责任）。也就是说，你必须了解自己。因此，自由意志只能以自我意识为前提。什么是〃自我意识〃？它不仅是知道自己是谁（通过思维意识到自己的存在），更是能把自己看作别人（把自我当作对象来看待）。比方说，照镜子。照镜子，就是把自己放到对面，当作别人来看。人能够照镜子而动物不能，就因为人有自我意识而动物没有。自我意识甚至是不用照镜子，也能把自我当作对象来看待。正因为如此，人才能够自我认识、自我完善、自我欣赏。但一个人要有自我意识，首先就要有一个〃自我〃，即独立人格。产权不清、公私不分的传统中国人既然没有独立人格，那他也就不可能有自我意识。
没有自我意识，就只有依附意识，以及依附意识的对立面……造反意识。造反不一定就是颠覆政权反抗政府。只要是反抗过去的被依附者（比如父母和丈夫），就可以称之为〃造反〃。事实上每当子女或妻妾不听话，不顺从，甚至反唇相讥时，做父母或丈夫的都会暴跳如雷地说〃反了反了〃，可见〃造反〃其实是一件很容易发生的事情。而且，中国历史上所有的造反行为都有一个共同的特征，就是一定要将双方的地位颠倒过来，使统治者变成被统治者，专政者变成被专政者。极端一点的，还要将对方〃打翻在地，再踏上一只脚〃，客气一点的，也至少要让自己从依附者变成被依附者，所以又叫〃翻身〃，也就是把人身依附关系〃翻过来〃。这也并不奇怪。因为我们从来就没有自我意识，只有依附意识。结果，不是〃你依附我〃〃 ，就是〃我依附你〃；不是〃东风压倒西风〃，便是〃西风压倒东风〃。因此历史上此类大大小小的〃造反〃行动，弄不好就是〃你死我活〃；而平时依附顺从的〃良民〃，则很容易变成杀人放火的〃暴民〃。
暴乱即无法。暴乱只能使社会进人无政府状态，不可能使社会进人法治状态。在专制的状态下，虽然可能〃暗无天日〃，但毕竟〃天〃还在，还有〃青天白日〃（开明专制）的希望。无政府状态却是〃天崩地裂〃，根本就〃民不聊生〃。因此无政府状态是比专制更坏的状态。但这丝毫不意味着专制制度是应该维护的。恰恰相反，由于专制制度在本质上〃无法〃，其结果就必定是〃无天〃。只要看看王朝末年和王朝更替之时，中国社会是如何的〃天昏地暗〃，就不难明白这一点。
因此出路只有一条，即建设法治社会；而法治社会的前提，则是社会所有成员的独立人格和自由意志。法治和律治的根本区别在于：律治社会的法律，是出自统治阶级的权力意志；而法治社会的法律，则是出自全体公民的自由意志。可见自由意志对于法治社会而言是何等重要。有人担心，大家都有自由意志，都能〃想干什么就干什么〃，岂不天下大乱？这其实是过虑。正如邓晓芒先生所说，腐败和动乱绝不是因为大家都能〃想干什么就干什么〃，而恰恰是因为大多数人都不能，只有少数人能（《 灵之舞》 ）。大多数人能，谁都要防范，反倒要约法、要规范了。更何况，自由意志并非为所欲为，无法无天。恰恰相反，公民越是具有自由意志，他就越是具有法治意识。因为自由意志首先意味着负责，而且是自己对自己负责。只要法律的制定出自他的自由意志，那么，他就必定对这一法律负责（守法）。如果法律出自全体公民的自由意志，那么，全体公民就会全体负责（全体守法）。
这听起来近乎痴人说梦：全体公民的自由意志岂能恰好一致？这其实又是对自由意志的误解。自由意志并非一种决定，而是一种可能，其中就包含选择和妥协的可能。当法律出自全体公民的自由意志时，就必定是他们选择和妥协的结果，即每个人都能接受也应该接受的〃底线〃。法治社会需要的，首先就是这样一根〃底线〃。它必须首先弄清，哪些是所有人都不能容忍因此必须禁止的，哪些是所有人都不能没有因此必须保护的，然后据此建立起国家的根本大法……宪法。有宪法，也才有宪政，有法治。自由意志，真是何其重要乃尔！
第五章 内在矛盾 四 谁为帝国签单
没有自由意志，因此帝国无法。同样，没有自由意志，因此帝国无天。也就是说，没有人对帝国的兴衰存亡负责。
这好像不合情理。偌大一个帝国，岂能无人负责？这好像也不是事实。至少，在一般人看来，皇帝总归是有自由意志的。皇帝君临天下，乾纲独断，令行禁止，生杀予夺，岂能没有自由意志？但这只是想当然而已。并非所有的皇帝都能一人独裁。有不可能的（如弱冠登基），有不愿意的（如倦于朝政），还有做不到的（如大权旁落）。即便所谓〃雄猜之主〃，也会有〃身不由己〃之时，因为他也要受到诸如〃祖宗家法〃之类规定，以及种种现实利害关系的制约。皇帝并非就能为所欲为。
当然，不顾礼法和利益一意孤行的也有。但这只能叫〃任性〃，不是〃自由〃。把任性看作自由，恰恰证明不知何为自由。前面说过，自由不是自由散漫，不是为所欲为，更不是不负责任。相反，自由从来就是和负责联系在一起的。也就是说，每个人都要对自己的所作所为负责，但前提是他意志的自由。因为他自由，所以能选择；因为他选择，所以他负责。因此，不负责任的选择和行为不是自由，没有自由的人也既不必负责，又不能负责，而只有〃委过〃和〃受过〃。正是在这个意义上，帝国时代的中国人是既没有自由也不负责任的。
先说皇帝。皇帝负责吗？不负责。因为皇帝从不认错。历史上几乎没有一个皇帝真正认过错。他也不能认错，至少不能随便认，因为他已经被法定为〃天下第一圣人〃。他的身份是〃圣上〃，他的身体是〃圣躬〃，他的意志是〃圣旨〃，他的讲话是〃圣训〃。无论他做出什么决定，丹陛之下都是一片〃皇上圣明〃。他怎么会有错？又怎么能认错？如果有错，那肯定是别的什么地方出了问题，比如奸臣蒙蔽，或者天时不利。所以，如果要认错，也一定会把责任推卸干净，比如〃悔不该酒醉错斩了郑贤弟〃之类。在这里，有错的不是他自己，而是酒。如果不是〃酒醉〃，他原本是不会犯错误的。因此他也只有〃后悔〃（悔不该），没有〃反省〃，更谈不上〃忏悔〃。
上行下效。至尊天子既然不认错，帝国的臣民当然也不认；至尊天子既然不负责，帝国的臣民当然也不负。没错，中国历史上是有〃一人做事一人当〃的说法，也有这样的人。但这只是承担后果，不是承担责任。责任，那是没有的，也是不负的。因此，我们也就只有〃赔罪〃，没有〃�