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布什一方这次的法律依据仍显得牵强附会,理由并不牢固。他们的主要争议点来自对宪法第二条中一句模糊条款的理解,该款规定,各州选派选举人的方式是“依照该州议会所定方式”。共和党认为,现在是佛州法院——而不是该州议会——“定”下了佛州选举的胜选方式。支撑这一说法的惟一权威论调,来自最高法院1892年做出的一份不知所云的法院意见。(事实上,佛州法院已经回应了围绕宪法第二条提出的质疑,他们指出,法院做的不过是他们平时一直在做的事——解释佛州选举法,而不是重新制定一套选举规则。)布什团队的做法有点儿像在散发随看随丢的广告传单,他们很快又增加了一项主张——重新计票违反了宪法第十四修正案的平等保护条款。不过,他们对这一问题的忽视——四十二页的法律理由书内,相关内容仅占了三页——也是可以理解的。事实上,早在最高法院审理棕榈滩案时,就已经觉得拿平等保护条款说事儿过于牵强,并拒绝审理这一争议点。
尽管从本质上看,共和党向最高法院,尤其是向奥康纳提起的这次上诉,绝对是政治色彩大于法律根据。但究其主因,还是民主党人居多的法院做出的判决将大选拖入混乱之中。佛州最高法院的判决被称为戈尔诉布什案。奥尔森团队的律师们却将该案换了标题,并使之青史留名,这就是大名鼎鼎的布什诉戈尔案。法律理由书于佛州最高法院判决公布四小时后被送达至法官助理办公室——此时已是12月8日晚上9:18。
与此同时,塔拉哈西一位默默无闻的主审法官用实际行动反驳了共和党关于重新计票将导致混乱与失序的预言。佛州最高法院判决做出几小时后,特里·刘易斯(Terry Lewis)法官就如何重新统计全州6000张漏选票这一问题进行了庭审,并听取了戈尔与布什双方律师的意见。(由于事态变化太快,惟一剩下的一名法庭报道记者也来不及赶到路易斯所在的法庭,他只好跑回家里,边听公共事务有线电视网'CSpan'的直播边记录整个庭审过程。)
与那位无能的同僚索尔斯法官相比,路易斯完全胜任地区法院法官这项工作。在路易斯的法庭内,芝加哥著名律师菲力·柏克(Phil Beck)代表布什阵营出庭,他集中火力,攻击佛?最高法院判决的一处缺陷。该判决只要求重新计票,却没有列出各县计票时应秉持什么样的惟一标准,以决定哪些票有效,哪些票无效。好吧,路易斯问道,那你觉得应该用什么样的标准?柏克先是说,并不存在一个惟一标准,因为规则在选举过程中也在不断变化,接着又说需要一个标准,但标准无法确立,这下布什一方可把自己给绕进去了。
路易斯并没有被难住,他最终拿出了一个解决方案。此时已临近星期五午夜,路易斯宣布计票工作将于星期六上午8点在立昂县公共图书馆开始。(许多选票已经被运到塔拉哈西。)其他各县必须在次日中午拿出方案。所有计票工作至多在一天半之内结束,即星期天(12月10日)下午2点之前。路易斯本人整个周末也将待在自己办公室内,处理任何相关争议。
星期六拂晓,非同寻常的一幕终于上演。经过整夜工作,戈尔与布什的竞选团队已集合大队人马,并将他们分组送往州内各县,监控当地计票工作。与此同时,路易斯也在州内安排了许多法官志愿者,代替各县工作人员对计票工作进行监督与指导。上午9:51,首席法官率领计票者在塔拉哈西图书馆宣誓。上午10:07,计票工作开始。图书馆前放着四张桌子,每张桌前站着两名法官。他们面前放着五个盒子,上面贴着不同的标示:布什,戈尔,其他,弃权,存疑。(路易斯法官将亲自检验“存疑”盒内的选票。)同样的场面也发生在佛州各地。
从一开始起,布什阵营的核心观点,就是佛州最高法院的判决将导致无政府主义式的混乱状态,从而令民主党窃取选举果实。但是在星期六上午,许多法官与各县工作人员用实际行动驳倒了这一说法。整个计票过程安静、有效,近乎完美。截至当天中午,种种情况已经表明,特里·刘易斯将最后期限定在翌日下午是完全合理的,重新计票工作完全可以在此之前完成。
碰巧,星期五晚上,奥康纳的一位法官助理——他属于少数与保守派、自由派两边同事交情都还不错那类人——召集大家在华盛顿附近一个酒吧聚会。许多法官助理都放下手头工作,过去喝了几杯。不过他们喝完之后还得返回来,抓紧时间阅读布什阵营的法律理由书,许多人提前就知道这些文件当晚就会被送来。
回到最高法院后,酒精让本来就很紧张的气氛变得更不稳定。许多保守派大法官的法官助理早就对佛州最高法院存有一腔怨气。他们认为,塔拉哈西那帮大法官完全没理会华盛顿的大法官们12月在棕榈滩案判决中提出的问题。“他们太坏了,居然想让戈尔窃取大选结果,”一些右翼法官助理如此说道,“他们公然蔑视美国最高法院,居然敢未经请示上级法院就想让选举翻盘?”
此刻,摆在最高法院面前的当务之急,仍是达成一个全体一致的法院意见。问题在于,现在的形势已完全不同于棕榈滩案时期了。两派合作的最后一块遮板已在星期五晚上彻底消失。斯卡利亚大发雷霆,最先对布什阵营呈交的法律理由书作出回应。他认为,佛州法院胡作非为、目中无人,已完全失控,该是阻止他们的时候了。在给其他大法官的备忘录中,他说自己绝不会仅仅应布什要求,发布一个针对重新计票的紧急禁制令那么简单。斯卡利亚不但要发布紧急禁制令,还要批准布什的调卷令申请,彻底推翻佛州最高法院的判决——而这些将越过任何听证与口头辩论环节,在星期六上午进行。保守派大法官的办公室当晚开始迅速串联,每一方都拿出了不同的争议点——宪法第二条、联邦法令、平等保护条款。
截至星期五晚上,已有5票赞成发出紧急禁制令——伦奎斯特、奥康纳、斯卡利亚、肯尼迪和托马斯。当晚某些时候,最高法院看上去已决定采纳斯卡利亚的提议,越过口头辩论环节,直接推翻佛州最高法院的判决了,就在这时,位于少数方资深大法官斯蒂文斯向伦奎斯特提议,至少得在星期六就此议题开个会再做决定。尽管自己极不情愿,首席大法官还是答应了他的请求。最开始,伦奎斯特把会议时间定在下午1点,但斯卡利亚为了尽快阻止重新计票,说服首席大法官把时间挪到了上午10点。
12月9日,星期六,佛州的计票工作已经开始,大法官们齐聚首席大法官的办公室,一场简短却气氛凝重的会议即将召开。斯卡利亚仍然坚持越过口头辩论环节,直接推翻佛州法院判决,伦奎斯特与托马斯都赞成这一意见。奥康纳与肯尼迪则表示,他俩还是想听听双方当事人的意见,但赞成尽快发出紧急禁制令。另外四位大法官——斯蒂文斯、苏特、金斯伯格和布雷耶——对斯卡利亚的提议完全持反对意见。他们又面临上次案件时遇到的问题。为什么不让计票进行下去呢?没准儿布什还会取胜呢。但是,多数方绝不会改变意见。伦奎斯特起草了份一页纸的指令。紧急禁制令被批准了。口头辩论被定在12月11日(星期一)举行。斯蒂文斯称,他将针对这一决定起草一份异议意见。
回到自己办公室,这位芝加哥老人来到键盘前,敲出长长的三段文字。其实,决定在棕榈滩案中与其他大法官达成一致意见之前,斯蒂文斯曾准备过一份异议意见,所以他只需对原来的初稿进行加工即可完成。斯蒂文斯以他特有的兼具韵律与文雅的散文体写道:“通过阻止合法选票的点算工作,多数方今天背离了最高法院在历史上一直恪守的司法克制三原则。在此之前,我们一直尊重各州最高法院的意见。在相关问题更大程度上涉及联邦政府另一分支的事务时,我们向来尽量缩减司法权限,慎重运用司法权力。当涉及联邦宪法性问题的案件还在审理期间,没有完整呈现在我们面前时,我们从来都谨慎地拒绝发表任何意见。多数方的行动是不明智的。”斯蒂文斯坚持认为,重新计票绝对不会构成什么“难以弥补的伤害”——而这正是紧急禁制令所意图阻止的。
斯卡利亚本来没打算写任何东西,发布紧急禁制令的行为本身就已经说明了他的态度,但是,他很快又被斯蒂文斯的异议意见激怒,迅速回到桌前撰文回应。(看来他气得不轻,以至于只顾埋头写作,把发布紧急禁制令的事情都给耽误了,尽管他一直坚持尽快发布禁令,并强调速度就是一切。)三页纸的协同意见,再次证明共和党人使用的法律策略是成功的——注重政治而非法律。共和党人成功地把佛州法院的法官描绘成一群不讲原则的党棍,但斯卡利亚同样也是基于党派偏见作出的决定,只不过支持了另外一方而已。“计票行为的合法性是值得质疑的,在我看来,它会给布什的选举合法性蒙上一层阴影,对布什和这个国家都将造成难以弥补的伤害。”斯卡利亚写道。
在正常情况下——或者说在多数情况下——最高法院不会把一件尚不明确的事情比喻成投下阴影,或者描述为酿成法律危害,更不会仓促发布紧急禁制令。此外,就在数个选举诉讼纠缠不清,让人眼花缭乱之际,联邦第十一巡回上诉法院,针对布什一方就迈阿密的米德尔布鲁克法官先前裁决提起的上诉做出了裁决,判决禁止哈里斯核定包括布什在内的任何人为本州的获胜者。所以,对共和党人来说,惟一可能造成的“危害”,就是佛州可以重新计票,而戈尔取得领先位置。不过,即使有第十一巡回上诉法院的判决支持,戈尔也不可能在佛州取胜。对斯卡利亚来说,布什面临的政治问题——重新计票可能给他带来的窘迫局面——绝对算得上“难以弥补的伤害”。面对大选争议,斯卡利亚完全是用布什的眼光在看问题。用他自己的话说,这位大法官更关心如何让共和党赢得干净彻底,并不在乎佛州选民到底打算选谁。需要指出的是,由于斯卡利亚的协同意见观点太过极端,没有一个大法官愿意加入。
星期六下午2:40,最高法院的新闻官召集了在法院周边守候以及负责法院事务报道的记者,宣布佛州最高法院的判决将停止执行。调卷令已被批准。法律理由书将于翌日发布。口头辩论将在至少48小时之内举行,也就是12月11日,星期一上午11点。这可谓最高法院历史上办事效率最高的一次。
此时,戈尔还在他位于海军气象天文台(Naval Observatory)附近的家里,因为忙着陪伴家人,他错过了电视上铺天盖地的新闻。下午3:11,他用黑莓手机给自己的首席发言人马克·法比亚尼(MarkFabiani)与克里斯·勒汉(ChrisLehane)发去一条信息:“请确保我方没有人攻击最高法院。”
伦奎斯特在这篇发表于1957年的文章中表明,大法官正在赋予法官助理实质性的责任,后者会“不知不觉地”歪曲材料以迎合他们自己的观点,使多数法官助理的自由主义观点渐渐成为沃伦法院信奉的哲学。
法官助理们都具有相似的学术背景,并且没有其他工作经验。书写意见经常带有法律